國際條約優先適用和國際慣例補缺適用原則

　　由于《民法通則》第142條、《海商法》第268條、《民用航空法》第184條均對國際條約、國際慣例的適用做出了相應的規定，依《法律適用法》第2條第1款之規定以及“特別法優于一般法”之國內法的基本適用規則(立法法第83條)，筆者以為，上述條款應當繼續適用，以解決司法實踐中適用國際條約、國際慣例的法律依據問題，從而也確立了我國涉外合同的法律適用之第三項原則，即“國際條約優先適用和國際慣例補缺適用原則”。

　　《法律適用法解釋一》也肯定了上述法律關于國際條約、國際慣例的適用規范。但有兩個問題需要注意：一是在知識產權保護的司法實踐中，當國內法與國際條約有不同規定的情況下，不一定優先適用國際條約的規定。這是因為，國際上普遍承認知識產權的地域性原則和各國獨立保護原則，我國對WTO項下的TRIPS協定采取了轉化適用的模式，且TRIPS協定以外的知識產權領域的國際條約通常規定最低保護標準而非完全統一的具體規則，故《法律適用法解釋一》第4條“但書”做出了“但知識產權領域的國際條約已經轉化或者需要轉化為國內法律的除外”的規定。

　　二是當事人在合同中援引尚未對我國生效的國際條約如《海牙規則》時，可以將該類國際條約視為構成當事人之間合同的組成部分，據以確定當事人之間的權利義務，但要以強制性規則和公共秩序保留制度對該等適用予以限制。《法律適用法解釋一》第9條規定，“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外。”

　　應該說，《法律適用法》和《法律適用法解釋一》的制定和頒布，結束了我國以往關于涉外合同的法律適用原則上的“五不”(不系統、不全面、不具體、不明確、不科學)局面，能夠較為從容地處理紛繁復雜關于涉外合同的司法實踐。但任何法律都存有進一步探討和完善的地方，《法律適用法》也不例外。在涉外合同的法律適用原則上，其最大的缺憾莫過于關于意思自治原則的規定。

　　一方面，《法律適用法》雖在總則中強調當事人意思自治原則，最大限度地承認了私人對私法行為的自主性，但另一方面，除采取主張以強制性規則和公共秩序保留制度對該原則予以限制的這一國際社會普遍做法之外，又在措辭上突出“依照法律規定”的限制性條件，并將沒有法律依據的選法行為界定為無效，這實際上動搖了意思自治作為涉外合同法律適用的基本原則的地位，也與私法中“法無禁止即自由”原則相違背。相信這一問題在日后最高人民法院的司法解釋以及后續的法律修正中會得到不斷完善和解決。