涉外合同的法律適用原則

　　意思自治原則，系涉外合同的法律適用方法之主觀論確定的法律適用原則，其核心內容為：合同關系的當事人既然可以按照其意志自由地訂立合同，當然也有權力決定適用于他們之間合同的法律。這一原則最早見于16世紀法國學者杜摩蘭《巴黎習慣法評述》，自18世紀始便為多數國家立法和實踐接受，現已成為當代涉外合同法律適用的一個基本原則，也在其他涉外民事法律關系中發揮選法作用，并被有關的國際公約所采納。

　　我國《法律適用法》賦予了當事人意思自治原則以突出地位，主要體現在兩個方面：第一，它將當事人意思自治原則作為一條宣示性條款，規定在總則中(第3條)，體現了該法的先進性和開放性。第二，意思自治原則適用的領域得到極大的擴張。除傳統的合同領域(第41條)外，在委托代理(第16條)、信托(第17條)、仲裁協議(第18條)、夫妻財產關系(第24條)、協議離婚(第26條)、動產物權(第37條)、運輸中的動產物權(第38條)、當事人在侵權行為發生后對一般侵權責任(第44條)和知識產權侵權責任準據法的選擇(第50條)、不當得利和無因管理(第47條)、知識產權的轉讓和許可使用(第49條)等領域，均準許當事人協議選擇準據法。

　　在我國涉外合同領域中，意思自治原則是其法律適用之首要原則。《法律適用法》第41條前段規定，“當事人可以協議選擇合同適用的法律。”其他相關法律的相關條文規定也足以充分證明這一點：我國《民法通則》第145條第1款規定，“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外”;《合同法》第126條第1款作了與《民法通則》第145條第1款完全相同的規定;此外，《海商法》第269條、《民用航空法》第188條也有類似的規定。在涉外合同的法律適用問題上，確立意思自治的首要原則，有利于當事人預見法律行為的后果和維護法律關系的穩定性，亦有利于爭議的迅速解決。當然，這一原則的適用要遵守合法、誠實信用、善意等基本規則，同時要受到一些具體條件的限制，具體說來，主要表現在：

　　對于合同準據法的選擇方式，國際社會普遍肯定明示選法，而對于默示選擇，存有不承認、有限承認和承認并允許法官在審理時推定當事人的意圖三種態度。在重視法官自由裁量權的法律傳統的國家中，對待默示選擇問題多持有限承認或者承認之態度。

　　我國《法律適用規定》第3條規定，“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。”第4條第2款進一步規定，“當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。”從上述條文內容看，我國司法實踐在選擇涉外合同適用法律的方式問題上，除明示外，也采取了承認默示選擇的態度，只是法官在推定當事人默示選擇意圖時，需要根據以下三個條件作出判斷：(1)當事人在規定時間內未達成選法合意;(2)當事人雙方均援引同一國家或者地區的法律主張權利;(3)當事人雙方均未對法律適用問題提出異議。由于《法律適用規定》因與《法律適用法》相沖突而為法釋【2013】7號所廢止，在合同準據法的選擇方式上，《法律適用法》第3條規定，“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”從文義解釋，該條實際上否認了我國涉外合同法律適用的司法實踐中肯定當事人默示選擇法律效力的做法，即我國不承認默示選擇，當事人要選擇涉外合同適用的法律必須通過口頭的或書面的明示方式進行。但是，由于第3條置于《法律適用法》第一章“一般規定”中，從立法精神看，顯然其作用不在于實踐中的直接運用，而為彰顯法律的立法宗旨和原則，故當事人對于合同準據法的選擇，除強調明示方式的原則性規定外，實踐中采取的承認默示選擇的做法應繼續沿襲采用。這一論點也得到了最高人民法院的支持?！斗蛇m用法》頒布之后出臺的《法律適用法解釋一》第8條第2款規定，“各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。”