中國制造的“山寨”陰影

　　無論是在體育用品制造業(yè)，還是中國制造的其他領(lǐng)域，“山寨”的情況一直存在，當然，“山寨”企業(yè)不會認同這一說法。制造領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)糾紛要如何厘清，北京大學(xué)法學(xué)院楊明副教授坦言，模仿是不可能消除的，但是要有度?！氨热缬腥烁氵B鎖經(jīng)營，你也可以搞，但是不能在服務(wù)模式上一模一樣。法院可以通過一系列判例，為企業(yè)描述出一個相對清晰的行為邊界。否則，中國的制造業(yè)很難有較強的生命力?！?/p>

　　“山寨”的法律含義

　　事實上，“山寨”并不是一個法律概念，而是新聞媒體在報道過程中使用的新聞詞匯。被稱之為“山寨”的情況，包含了法律上的多種含義。

　　明告訴記者，“山寨”一詞，本意是沒有許可證，取其“占山為王、山大王”之義，人們現(xiàn)在多用它來表示模仿故意致人混淆、搭便車，其實是“模仿”的意思。還有一種表述為“抄襲”，一般也稱剽竊，指將他人作品或者作品的片段竊為己有，則是著作權(quán)法領(lǐng)域的表達。因此“山寨”這種現(xiàn)象就商標而言，正確的表述應(yīng)當是：容易導(dǎo)致消費者混淆的，或誤導(dǎo)消費者的。當然，商標標識可能有著作權(quán)，所以，也可以用抄襲來描述某種形式的商標侵權(quán)行為。

　　京宣言律師事務(wù)所律師、專利代理人杜秀軍表達了相同的觀點。在新聞中常用的“山寨”其實是一個含混的概念，法律對此沒有明確的界定，生活中一般指小廠家模仿、復(fù)制知名商品而生產(chǎn)的產(chǎn)品。

　　但無論是“山寨”還是“抄襲”，其實一定程度上都會存在侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的情況。譬如“山寨”產(chǎn)品可能會侵犯他人的專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)等權(quán)利，“抄襲”可能會侵犯他人的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利。

　　“山寨”存在哪些法律問題

　　據(jù)了解，目前我國對于知識產(chǎn)權(quán)保護法律依據(jù)主要有三類。一是專門法律依據(jù)主要有《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》、《反不正當競爭法》和這些法律框架下的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章。二是作為民商事活動普遍規(guī)則的《民法通則》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》等法律同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)保護。三是《中華人民共和國刑法》中規(guī)定了相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，對于嚴重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為可以追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。

　　2013年，在網(wǎng)絡(luò)上被無限惡搞的運動品牌“阿迪王”與德國體育用品企業(yè)阿迪達斯之間的5年官司終于以雙方和解、阿迪王放棄其商標、阿迪達斯放棄索賠宣告終止。

　　杜秀軍認為，這是一起傳統(tǒng)的商標侵犯商標權(quán)案件。此案法律規(guī)定比較完善，實踐中也有諸多判例，是非對錯容易達成共識，這也是阿迪王愿意放棄自己商標達成和解的原因。

　　與之相比，籃球明星邁克爾·喬丹與中國體育用品企業(yè)喬丹體育之間的紛爭就不同于傳統(tǒng)的商標案件。

　　楊明指出，喬丹體育和阿迪王案件不太一樣，Michael Jordan本身并不是一個注冊商標，而阿迪達斯是商標，也就是說，在先權(quán)利不一樣，由此案件爭議的法律問題不一樣。從法律層面看，最主要的區(qū)別在于是邁克爾·喬丹和阿迪達斯主張的權(quán)利性質(zhì)不同，邁克爾·喬丹主張的是自己的姓名權(quán)和肖像權(quán)，而阿迪達斯主張的是自己的商標權(quán)。

　　楊明表示，喬丹體育案件的焦點在于是否構(gòu)成對原告姓名權(quán)的依據(jù)。北京高院駁回上訴還是認為不侵犯邁克爾·喬丹的姓名權(quán)，即“喬丹”并不構(gòu)成Michael Jordan的惟一對應(yīng)。

　　秀軍認為，本案還涉及英文名字的翻譯對應(yīng)問題，我國這方面法律規(guī)定不夠完善，也沒有在先判例，需要法官創(chuàng)制規(guī)則。

　　而近期在網(wǎng)絡(luò)上引起討論的福建體育用品企業(yè)廷飛龍推出的安可瑪汀(UncleMartian)品牌，被網(wǎng)友評論LOGO與美國品牌安德瑪(UnderArmou)相似。在楊明看來，是否侵權(quán)是法院認定的?！拔业膫€人觀點是，從標識的文字內(nèi)容看，兩者并不相同，但安可瑪汀的整體商標設(shè)計與安德瑪?shù)恼w設(shè)計確實很相似?！睏蠲鞅硎径叩拇_有相似之處。

　　因此，“會不會引起相關(guān)消費者混淆誤人”是在此類案件中的實質(zhì)判斷標準。根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者相近似的商標的，屬于侵犯商標權(quán)的行為。而判定兩個商標是否構(gòu)成商標侵權(quán)，需要考慮使用兩個商標的產(chǎn)品或服務(wù)的近似程度、兩個商標的相似程度，在先商標的知名度，相關(guān)消費者的認知，是否已經(jīng)引起了混淆誤認等因素個案綜合判斷。

　　由此可見，我國體育用品制造業(yè)“山寨”現(xiàn)象不斷，但具體涉及的法律問題并不盡相同，需要根據(jù)具體情況取證分析，是否構(gòu)成侵權(quán)由法院認定。

　　中國制造的“山寨”陰影

　　目前，邁克爾·喬丹不服北京高院“爭議商標予以維持”的終審判決結(jié)果，向最高法申請再審。無論最后判決結(jié)果是什么，該案已經(jīng)影響到了喬丹體育的發(fā)展。早在2011年，喬丹體育就計劃于次年3月底前掛牌上市，2012年2月美國前籃球明星邁克爾·喬丹一紙訴狀使喬丹體育深陷侵權(quán)官司，公司掛牌上市計劃也一拖再拖。

　　根據(jù)我國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第28條的規(guī)定：“發(fā)行人不存在重大償債風(fēng)險,不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔(dān)保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。”

　　杜秀軍向記者解釋，作為運動服飾企業(yè)，“喬丹”品牌是喬丹體育的生命線，如果失去“喬丹”系列商標，對喬丹體育的影響是致命的，所以商標案肯定屬于影響持續(xù)經(jīng)營的重大事項，會影響喬丹體育的上市進程。

　　曾創(chuàng)造銷售過億奇跡的阿迪王因侵權(quán)失去了“阿迪王”的商標;喬丹體育最終結(jié)果還未可知;在網(wǎng)絡(luò)上引起爭議風(fēng)波的廷飛龍體育用品有限公司也引起了美國體育用品企業(yè)安德瑪?shù)淖⒁?，安德瑪美國總部在回?yīng)媒體采訪時否認與福建廷飛龍有任何商業(yè)往來及相關(guān)合作，并稱將采取一些商業(yè)和法律手段抵制這種公然侵權(quán)的行為。顯然，“山寨”和“傍名牌”給企業(yè)帶來了巨大的法律危機，甚至是顛覆性風(fēng)險。

　　近年來，我國知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量一直呈上升趨勢，《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況(2015年)》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示， 2015年人民法院共受理各類知識產(chǎn)權(quán)案件149238件，審結(jié)142077件，比2014年分別上升11.49%和11.76% 。其中，著作權(quán)案件數(shù)量最多，達66690件;不正當競爭案件數(shù)量同比上升最快，為53.38%。對于制造業(yè)來講，糾紛主要集中在商標和專利侵權(quán)糾紛案件。

　　“目前，我國制造業(yè)的模仿(現(xiàn)象)的確是大量存在的，因而存在很多著作權(quán)侵權(quán)與專利權(quán)侵權(quán)糾紛;而在商品銷售方面，傍名牌的情形也非常常見?！睏蠲髡f。

　　為何“山寨”層出不窮

　　有體育用品企業(yè)反映，行業(yè)目前存在“抄襲獲益、創(chuàng)新賠錢、舉證困難”的情況，“山寨”產(chǎn)品出現(xiàn)的速度之快、雷同程度之高，讓企業(yè)失去了創(chuàng)新的動力。

　　楊明坦言，一直以來，侵權(quán)損害賠償問題是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個熱點和難點問題?！霸斐蛇@一問題既有實體法上的原因、也有程序法的原因，當然，還是企業(yè)的誠信問題?！睏蠲鞅硎?，目前學(xué)術(shù)界、司法界都在探討改進現(xiàn)狀的制度措施。

　　在杜秀軍看來，“山寨”最主要的現(xiàn)實原因仍是利益驅(qū)動。從法律層面來看，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償采用補償性賠償而不是懲罰性賠償，造成侵權(quán)訴訟判賠數(shù)額低，權(quán)利人維權(quán)成本高，收益少甚至負收益;侵權(quán)人違法成本低，即使被訴侵權(quán)仍然能夠獲利，自然趨之若鶩。其次律師取證權(quán)力少，人民法院取證強制力不夠，勝訴判決后執(zhí)行難，行政執(zhí)法機關(guān)不作為等現(xiàn)狀也是造成這一問題的現(xiàn)實原因。

　　杜秀軍提出，出現(xiàn)“山寨”、“抄襲”等現(xiàn)象最根本的原因是我國的市場經(jīng)濟起步晚，市場經(jīng)濟中的問題初步暴露，還沒有形成穩(wěn)定的市場經(jīng)濟社會規(guī)則，配套的法律制度也不完善，有很多制度漏洞可以鉆。

　　“如果我們不打擊‘山寨’、‘抄襲’現(xiàn)象，不保護企業(yè)的創(chuàng)新成果，會嚴重打擊企業(yè)的創(chuàng)新積極性，最終會使得中國制造業(yè)永遠處于制造業(yè)食物鏈的最底層，只能靠廉價勞動力去獲取商業(yè)機會。”杜秀軍說。

　　用法律為“中國制造”創(chuàng)造更好環(huán)境

　　理論上來說，無論是政策制定者、企業(yè)家或者消費者，都知道創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展才是中國制造業(yè)的發(fā)展方向。然而在現(xiàn)實商業(yè)環(huán)境中，企業(yè)家面臨眼前利益與長遠利益、短期發(fā)展和長期發(fā)展的思考，經(jīng)受商業(yè)競爭的洗禮，直面銷售的壓力，“山寨”未必是“對”的選擇，但卻是“有用”的選擇。特別是對于中小企業(yè)來說，能掙到錢的方法就是好方法。

　　怎樣才能培養(yǎng)企業(yè)的品牌意識、創(chuàng)新意識?楊明表示，除了現(xiàn)有法律得到切實的實施，還應(yīng)當構(gòu)成整個社會、市場的征信體系，讓不正當競爭、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)不單單是損害賠償?shù)膯栴}，還會在整個市場中寸步難行，例如在貸款、企業(yè)年審方面形成聯(lián)動制約?！斑@就是所謂的違法成本巨大，從而讓企業(yè)逐漸形成行為準則、誠信經(jīng)營?！睏蠲髡f。

　　杜秀軍同樣認為，培養(yǎng)企業(yè)的品牌意識最根本的還是要完善法律環(huán)境，加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償少、舉證難、侵權(quán)成本低獲益高等問題，采用對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)采用懲罰性賠償，增強律師取證權(quán)力，加強人民法院執(zhí)行力度等司法制度來建立完善法律環(huán)境，通過利益引導(dǎo)企業(yè)重視品牌建設(shè)。另外在政策上給予創(chuàng)新型企業(yè)給予政策補貼,對于“山寨”、“抄襲”等嚴打;在市場層面引導(dǎo)市場的主體講誠信,引導(dǎo)消費者尊重知識產(chǎn)權(quán)。

　　楊明建議，在沒有征信體系之前，企業(yè)能夠做到的主要是：及時取得知識產(chǎn)權(quán)，做好市場風(fēng)險防范，尤其是涉及海外市場的，要及時了解目標國市場的相關(guān)法律制度，從而制定好相應(yīng)的策略，避免落入被動。

　　杜秀軍建議，企業(yè)要加強對知識產(chǎn)權(quán)保護工作的重視，創(chuàng)業(yè)初期就進行知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)劃;建立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)查和申報制度;定期對管理人員和工作人員進行知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn);遇到知識產(chǎn)權(quán)糾紛要及時委托律師介入。

　　中國制造2025提出以來，“創(chuàng)新驅(qū)動、質(zhì)量為先、綠色發(fā)展、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、人才為本”的基本方針成為制造業(yè)發(fā)展方向引領(lǐng)。相信隨著我國相關(guān)法律的不斷完善，“山寨”的生存空間也將越來越窄，不論企業(yè)規(guī)模如何，“創(chuàng)新”仍是體育用品業(yè)“中國制造”的發(fā)展主旋律。