概述外資并購的法律規(guī)定

　  外資并購的法律實(shí)務(wù)

    外資并購屬于國際直接投資范疇。國際直接投資在總體上分為新建外資企業(yè)及并購內(nèi)資企業(yè)兩種方式。改革開放初期，外商在我國的直接投資主要采用投入貨幣資金和實(shí)物資金興辦“三資企業(yè)”。自90年代以來，直接投資并購我國企業(yè)成為外商在中國的主要投資方式。由于外資并購方式有著比新建方式更為明顯的優(yōu)勢，因此，隨著我國市場進(jìn)一步開放，外資并購就呈現(xiàn)日益活躍迅猛發(fā)展的勢頭，但相關(guān)的法律規(guī)定卻相對滯后，已經(jīng)出臺的規(guī)定多為規(guī)范性文件，法律階位較低，對實(shí)務(wù)操作帶來一些不便。本文將對外商并購法律實(shí)務(wù)操作方面進(jìn)行初步探討 。

　　 一、 外資并購的基本形式
　　公司并購（M&A）是公司的兼并和公司收購的總稱的簡稱。收購和兼并是有所區(qū)別的。公司的兼并是指通過轉(zhuǎn)移公司所有權(quán)的方式，一個或多個公司的全部資產(chǎn)與責(zé)任都轉(zhuǎn)為另一公司所有，兼并方取得被兼并方的全部資產(chǎn)，并承擔(dān)被兼并方的債務(wù)，被兼并方須解散。公司收購指的是一個公司經(jīng)由收買資產(chǎn)或股份等方式，取得另一公司的控制權(quán)和管理權(quán)，收購后，目標(biāo)公司可以存續(xù)，而且收購方一般不承擔(dān)目標(biāo)公司的債務(wù)。
　　 收購的基本形式：按收購的標(biāo)的可劃分為資產(chǎn)收購和股份收購，前者是指收購方購買取得目標(biāo)公司的全部或大部分資產(chǎn)；后者是指收購方購買取得目標(biāo)公司的全部或部分股份 。
　　兼并的基本形式：一種是吸收合并，即一家公司吸收其他一家或多家公司，被吸收公司解散。另一種是新設(shè)合并，即兩家或多家公司合并成立一家新公司，合并各方解散 。

　　 二、 外資并購的基本途徑
　　 外商以并購方式進(jìn)入我國市場一般有以下幾個基本途徑：
　　（一）以外國投資者身份并購我國內(nèi)資企業(yè)
　　 外商可以根據(jù)我國《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中鼓勵和允許的投資方向，整體買斷我國相關(guān)的國有企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)的全部資產(chǎn)，完成兼并組成外商獨(dú)資企業(yè)，從而使該企業(yè)成為其獨(dú)資子公司。
外商也可收購我國企業(yè)的部分股份或資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)部分收購。部分股份收購可通過參與我國原有企業(yè)的重組，收購企業(yè)原股東50%以上的股份或認(rèn)購企業(yè)增資，以達(dá)到控制企業(yè)經(jīng)營管理的目的，或?qū)ξ覈切┩瑫r上市發(fā)行A股和B股或H股的公司，通過大量增持B股或H股的方式，達(dá)到參股或控股的目的。外商也可收購我國內(nèi)資企業(yè)的部分資產(chǎn)，并以該部分資產(chǎn)作為投資組建新的外商投資企業(yè)，實(shí)現(xiàn)部分資產(chǎn)收購。
　　（二） 以外國投資者身份并購我國外資企業(yè)
通常通過收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)中中方股份或以增資擴(kuò)股式認(rèn)購增資形式進(jìn)行并購。即在原有外資企業(yè)的基礎(chǔ)上，中方股東減持或退出，外商（包括原外方投資者及新進(jìn)入中國市場的境外投資者）受讓其退出或減持的股份；或由外商增資擴(kuò)股，中方不參加增資，相應(yīng)降低所持股份，從而使外商實(shí)現(xiàn)以并購方式進(jìn)入中國市場或由參股變成控股之目的。
     （三）以我國法人的身份并購我國內(nèi)資企業(yè)
　　外國投資者如果已經(jīng)在我國境內(nèi)設(shè)有其存法人資格的外商投資企業(yè)，那么，該外商投資企業(yè)作為我國的法人，在并購我國企業(yè)時，就適用國內(nèi)企業(yè)并購的相關(guān)法律法規(guī)，享受我國法人所應(yīng)有的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。但這種并購在中西部地區(qū)只要相應(yīng)的外資比例折算超過25%，同樣可以享受外商投資企業(yè)待遇，而且如是以境內(nèi)外商投資企業(yè)所得利潤再投資的，還可享受一定的退稅優(yōu)惠 。
　　（四）收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)中的外方境外公司實(shí)現(xiàn)間接收購
間接收購，是指外商在我國境外通過收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)外方在我國境外公司的股權(quán)以達(dá)到間接擁有外商投資企業(yè)的股份。這種收購方式的好處在于純屬中國境外交易，無需經(jīng)我國任何方面的批準(zhǔn)，再轉(zhuǎn)讓我國境外公司的股份也很方便,也不用繳納我國有關(guān)的稅負(fù)，只需辦理法定代表人、董事會成員變更登記即可；但外商參與或控制外商投資企業(yè)的日常經(jīng)營管理相對比較間接，而且律師需對境外公司與境內(nèi)外商投資企業(yè)同時進(jìn)行盡職調(diào)查，調(diào)查成本增加。
       三、 外商并購的基本程序
　　 外資并購是一項(xiàng)極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，購并雙方很難獨(dú)立完成，需要投資銀行、會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務(wù)在外資并購活動中發(fā)揮著舉足輕重的作用，律師以其專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)為企業(yè)提供并購戰(zhàn)略方案，選擇并購法律結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，盡職調(diào)查，給出價格確定及支付方式的安排；統(tǒng)一協(xié)調(diào)參與收購工作的會計(jì)、稅務(wù)、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關(guān)協(xié)議。通常，一項(xiàng)外資并購活動的實(shí)施，通常可劃分為四個階段，即并購預(yù)備階段、并購調(diào)查階段、并購簽約階段和并購履約階段。
      （一）預(yù)備階段的法律實(shí)務(wù)
　　從買方（外商）的角度看，并購預(yù)備階段為自買方初步確定目標(biāo)公司起至買方完成收購前的準(zhǔn)備工作止的期間。從賣方（中方）的角度看，并購預(yù)備階段為自賣方做出出售決策起至擬定出售計(jì)劃、初步確定買方止的期間。該階段的法律服務(wù)內(nèi)容主要為，協(xié)助買方收集目標(biāo)公司的公開資料和信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無障礙影響并購活動的進(jìn)行，通過綜合研究公司法、證券法、競爭法、稅法等相關(guān)法律的規(guī)定以確定該項(xiàng)并購活動的合法性與可行性。
外商在并購初期選擇并購對象時就應(yīng)依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，判斷所選擇的目標(biāo)公司所在行業(yè)是否允許外商并購，不允許外商獨(dú)資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購行為不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股份；因并購而使企業(yè)變成外資企業(yè)的，還必須符合《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》所規(guī)定的設(shè)立外資企業(yè)的條件。需由國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者或非國有企業(yè)占控股或主導(dǎo)地位。
     （二）調(diào)查階段的法律實(shí)務(wù)
　　買賣雙方洽商后，如果達(dá)成初步協(xié)議，則會簽署意向書或備忘錄（MEMO），就雙方所達(dá)成的協(xié)議，作為繼續(xù)進(jìn)行磋商、審查評價的基礎(chǔ)。通常來說,意向書是否構(gòu)成合法有效的合同，完全看當(dāng)事人的意向而定。其中較常見的具有約束力的條款，例如：保密條款、排它性條款、股份鎖定條款、費(fèi)用分?jǐn)倵l款等。此外，還須額外簽訂并購運(yùn)作的時間進(jìn)程表，詳述雙方在各時段時間安排應(yīng)盡義務(wù)。
     盡職調(diào)查是律師在外資并購中最主要的工作之一，也是律師容易出現(xiàn)疏漏的階段，已經(jīng)出現(xiàn)過因律師調(diào)查不到位，對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任的判例。由于了解目標(biāo)公司的實(shí)際狀況對于買方?jīng)Q策是否進(jìn)行并購至關(guān)重要，因此，買方律師起草的調(diào)查清單必須詳盡，以充分了解被并購方企業(yè)的基本情況，包括法律地位、資金資信、財(cái)產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)、納稅情況、合同規(guī)章、糾紛訴訟、人員社保等，保證獲得詳盡準(zhǔn)確的第一手資料，將并購的風(fēng)險、潛在風(fēng)險降至最低。作為賣方律師而言，首先也要對并購方的主體資格進(jìn)行審查，從資信情況、支付能力和經(jīng)營實(shí)力等角度對并購方的行為能力先作個確認(rèn)，確認(rèn)其有無交易資格；其次要了解外資并購方開出的清單，對于清理目標(biāo)公司的各類問題，適時進(jìn)行法律技術(shù)的處理和包裝，最終順利完成并購具有重要意義。
     （三）簽約階段的法律實(shí)務(wù)
　　買賣雙方彼此調(diào)查結(jié)束，則進(jìn)人并購的執(zhí)行階段，雙方在經(jīng)過談判協(xié)商后，簽訂并購協(xié)議書，其主要的內(nèi)容由由主合同和附件兩部分組成。
　　 在主合同中，除合同價款、定金條款、支付方式、違約責(zé)任、法律適用、爭議解決、協(xié)議生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下重要條款 ：　
　　 1、先決條件條款。包括：雙方都已取得的各自董事會同意并購的決議；雙方簽約代表已取得并購合同簽約的合法授權(quán)；雙方都已取得有關(guān)此項(xiàng)并購的第三方的必要同意與核準(zhǔn)；至交割日止，雙方在此項(xiàng)并購活動中的所有聲明及保證均應(yīng)實(shí)際履行；在所有先決條件具備后，雙方才履行股份轉(zhuǎn)讓和付款義務(wù)。
　　 2、陳述與保證條款。陳述與保證意味這責(zé)任與賠償，賣方試圖縮小陳述與保證的范圍，買方則會要求更多的陳述與保證，因此陳述與保證的范圍往往是雙方協(xié)議談判的焦點(diǎn)。陳述與保證條款一般包括：賣方向買方表示并保證沒有隱瞞重大問題；賣方承諾過渡期內(nèi)維持目標(biāo)公司現(xiàn)狀妥善經(jīng)營管理；買方向賣方表示并保證有法律能力和財(cái)務(wù)能力并購目標(biāo)公司；雙方承諾對一切相關(guān)資料負(fù)有保密義務(wù)等。
　　 3、價金的提存或監(jiān)管條款。購并中，為確保雙方能誠信履約，在收購合同中可約定將價金提存至第三人（通常為銀行或律師）處，或由第三人監(jiān)管。該條款同樣適用于買方預(yù)付的訂金或延遲付款的價金。除雙方指定的授權(quán)代表在合同約定的條件具備的情況下之外，任何一方無權(quán)從保管人處取回提存或監(jiān)管資金，為確保買方利益，往往會要求預(yù)留部分資金作為保證金，在交易完成后一定期限后某條件具備的情況下，再由提存人或監(jiān)管人支付給賣方。曾有一案例，在并購?fù)瓿珊螅I方接管不久就發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司存在偷漏稅、欠繳員工社會保險等問題，但因合同價款已經(jīng)支付完畢，對賣方?jīng)]有有效制約，多次交涉無果，只能依據(jù)合同通過訴訟處理，結(jié)果費(fèi)時費(fèi)力很煩惱。
　　 4、過渡期安排條款。由于協(xié)議簽署到正式移交往往有幾個月的期限，在此期限內(nèi)，通常隨著合同價款的支付，買方希望能夠介入目標(biāo)公司的經(jīng)營管理或者對目標(biāo)公司的經(jīng)營管理進(jìn)行監(jiān)管，賣方則會本能地拒絕阻撓買方介入，因此過渡期安排對平穩(wěn)過渡至關(guān)重要。