職業病防治法修正案征意見 維權困難重重

職業病維權困難重重政府多頭監管成最大障礙

　　職業病是“職業”與“病”的結合，“職業”代表了該患者所處的勞動法律關系，而“病”則指的是法定職業病的10大類115種

　　潘桂海四度碰壁難診職業病，易業挺手拿幾份病危通知書仍上書全國人大提交自己對《職業病防治法》修正案草案的回應稿，“不容易”三個字遠遠無法涵蓋他們職業病求診的一路。

　　從“開胸驗肺”到“毒蘋果”，從河北圍場近200職業病患者集體維權到甘肅古浪120名塵肺病人無務工證索賠難……

　　沉痛的職業病維權事件從來沒有停過，每一樁都觸及我國職業病防治之困。

　　今年6月26日，十一屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了職業病防治法修正案草案，對于本次修訂，衛生部部長陳竺向全國人大常委會作法律修改說明時表示，整體思路是進一步強化用人單位在職業病診斷中的責任，通過制度設置向保護勞動者權益傾斜。

　　事隔張海超“開胸驗肺”，剛滿兩年。

　　2009年6月22日，跑過了北京協和醫院、首都醫科大學朝陽醫院、北京大學第三附屬醫院等權威醫院的張海超有些歇斯底里，他不顧醫生勸阻，堅決“開胸”。胸部一打開，醫生就發現里面扎眼的粉塵。

　　那一年，自殘性的身體維權把職業病維權困境推向極端。

　　此次對《職業病防治法》的修改，讓張海超這個中國職業病診斷史上的標志性人物感到興奮。但問題是，草案如果實施，能為職業病防治帶來多大的進步？放眼望去，探究深里，中國職業病的現狀到底如何，病得多深、多重？

病，有幾種？

　　“職業病”，有廣義和狹義之分。從廣義上來說，因職業所得的疾病即為“職業病”，例如教師的喉炎，司機的胃病，辦公室白領的頸椎病等。

　　而狹義的職業病則指的是《職業病防治法》中的規定：企業、事業單位和個體經濟組織（即用人單位）的勞動者在職業活動中，因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質等因素而引起的疾病。

　　這個定義給出的是我國的法定職業病。

　　根據《職業病防治法》，職業病的分類和目錄由國務院衛生行政部門會同國務院勞動保障行政部門規定、調整并公布。只有納入該目錄的疾病才能被診斷為職業病。

　　2002年，我國更新了職業病目錄，將上世紀80年代舊版的職業病目錄的9大類99種修改為10大類115種。這10大類分別為塵肺病、職業性放射性疾病、職業中毒、物理因素所致職業病、生物因素所致職業病、職業性皮膚病、職業性眼病、職業性耳鼻喉口腔疾病、職業性腫瘤和其他職業病。

　　專門從事職業病防治知識宣傳的職業病防治公益網2010年10月22日曾做了一份《國內職業病防治現狀研究報告》，通過比較德國、日本國際勞工組織與我國對職業衛生的概念，他們發現，國外某些國家的職業衛生概念相對較廣泛，注重職業相關性，即從事的職業，可能增加某種疾病的患病概率，只要有足夠的醫學證據，就可認為該病為職業病。例如，由于作業方式導致的肌肉骨骼損傷（腰肌勞損、頸椎病等等），在很多國家都可認定為職業病。

　　對此，中國人民大學勞動人事學院教授孫樹菡說，“并不是一切因工作所得的疾病都可以稱為職業病，這要受到我國醫療技術、經濟發展等各種因素的限制，不能把這個蛋糕做大，每個人都來切一刀。”

　　談到職業病，很多人會想起“塵肺”。其實，塵肺病只是這10大類115種職業病的其中一項。

　　2011年4月8日，衛生部通報了2010年職業病防治工作情況。根據30個省、自治區、直轄市（不包括西藏）和新疆生產建設兵團職業病報告，自上世紀50年代以來，全國累計報告職業病749970例，其中累計報告塵肺病 676541例，死亡149110例，現患527431例；累計報告職業中毒47079例，其中急性職業中毒24011例，慢性職業中毒23068例。

　　可見，塵肺病是我國最嚴重的職業病。根據衛生部的通報，2010年，塵肺病例數占新發職業病報告總例數的87.42%，在這新發的23812例塵肺病例中，94.21％的病例為煤工塵肺和矽肺，分別為12564例和9870例；57.75%的病例分布在煤炭行業。

　　數字沉甸甸。并且，這只是衛生部公布的數字。

　　職業病關注面窄，職業病人數多，而且塵肺病患者居多，這是我國職業病的現狀。多年從事職業病防治工作的職業病防治公益網負責人鄧江湖向《方圓》記者感慨：“中國的職業病防治現狀令人擔憂。”

維權，有多難？

　　《職業病防治法》于2002年頒布實施，九年后就啟動了修改進程，在立法領域并不多見。業內人士認為，這很大程度是因有了2009年“開胸驗肺”事件的推波助瀾，而這也使張海超成為職業病患者們眼中的“悲劇英雄”。

　　對于這份草案，張海超認為它是一次堵漏。“以前的法律漏洞致使眾多的職業病患者維權無望，此次的草案修改，也可稱為堵漏，不知道是多少職業病患者不明不白死去換來的一次堵漏。”他在自己的法律博客上寫道。

　　是什么樣的漏洞，需要用生命來堵？職業病患者的維權，到底有多難？

　　漏洞一：幾乎無預防

　　《職業病防治法》規定了第二章“前期預防”和第三章“勞動過程中的防護與管理”，從職業病危害項目申報、建設項目職業病危害評價報告，到用人單位必須采用職業病防護設施、提供職業病防護用品、實施由專人負責的職業病危害因素日常監測、進行上崗前的職業衛生培訓和在崗期間的定期職業衛生培訓等作出了詳細規定。

　　但是，現實情況與法律規定的要求相去甚遠。

　　鄧江湖告訴《方圓》記者，“我們做調查時，有的企業甚至對‘職業衛生’聞所未聞，勞動者本身對于職業病的認識也是相當模糊，農民工大部分不知道何為職業病，開口先問‘啥是職業病’。”

　　2010年12月至2011年2月，北京義聯勞動法援助與研究中心對全國已通過法律程序確認為職業病的患者開展職業病調研，并發布調研報告。調研同樣發現，預防是職業病防治的“重大漏洞”。

　　該調研數據顯示，關于“職業病患者在患病前是否知道‘職業病’”，89%的人回答“不知道”；至于患病前是否聽說過自己所得的這種職業病，知道的僅有37人，占到22.7%。而用人單位在簽訂勞動合同時告知勞動者職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇的，只有3家，僅占2.7%；提供職業衛生培訓的有17.1%；設置一些職業病防護設施，例如粉塵工作環境中有防塵灑水設施等，只占到23.3%。

　　漏洞二：診斷機構糾結

　　職業病患者易業挺飽受白血病折磨，《方圓》記者采訪時他仍在醫院接受化療。“在我自身以及幫別人維權的過程中，少數醫生會向患者索取賄賂，價格3000元至8000元不等，這對本來就面臨困境的職業病患者來說是雪上加霜。”

　　“企業是職業病防治的義務主體，但同時也是地方各部門的財稅來源，很多時候企業與職業病診斷、工傷認定部門有著牽扯不清的關系，這些部門往往袒護企業的利益，而無視弱勢勞動者的利益。”職業病防治公益網調查研究小組在2010年12月制作的《國內職業病防治現狀研究報告》分析道。

　　易業挺也承認，“有的診斷機構與企業建立了不正當的關系，拒絕對職業病患者作出診斷。”

　　另外，《國內職業病防治現狀研究報告》還提到，一般的診斷機構只認同企業而不認同個人，診斷公正性往往令人質疑。

　　職業病患者潘桂海就遇到這種情況。在求診斷過程中，北京市職業病授權醫療衛生機構、勞動和社會保障局批準的某工傷定點醫院明確告訴他，院方只接待由鄉政府領導領隊來此做職業病診斷的患者，并且患者所在的礦井必須是政府指定的12家正規國礦。

　　漏洞三：診斷鑒定要不到材料

　　根據《職業病診斷與鑒定管理辦法》規定，申請職業病診斷時應當提供：（一）職業史、既往史；（二）職業健康監護檔案復印件；（三）職業健康檢查結果；（四）工作場所歷年職業病危害因素檢測、評價資料；（五）診斷機構要求提供的其他必需的有關材料。而這些材料大部分都在用人單位手里。

　　用人單位提供診斷鑒定材料無疑是“自證其罪”。問題是，即使相關資料收集完畢并進行了職業病診斷，職業病患者的處境依然不容樂觀。

　　張海超說，現在很多用人單位都存在惡意復議的現象，在職業病診斷作出以后，用人單位逐級復議，再起訴、上訴……先拖后解決。“把勞動者都拖得力不從心了，用人單位給點錢把他們打發走，甚至有些時候，病重的職業病患者等不到賠償即已離世。”

　　來自北京義聯勞動法援助與研究中心的職業病調研報告顯示，在提出診斷申請的患者中，48%曾經因為材料不齊全而被職業病診斷機構拒絕受理過，這其中，因為缺少勞動合同、職業史證明而被拒絕的共達到83%，還有部分勞動者缺失工作場所歷年職業病危害因素檢測、評價資料，職業健康監護檔案復印件，職業健康檢查結果等，而這些材料缺失的主要原因是單位拒絕給這些檔案材料（40%）、單位拒絕承認勞動關系（34%）、單位自己也確實沒有或丟失了這些檔案和資料（5.7%）。

　　漏洞四：索賠程序冗長

　　除此之外，《職業病防治法》規定，職業病病人的診療、康復費用，傷殘以及喪失勞動能力的職業病病人的社會保障，按照國家有關工傷社會保險的規定執行。

　　也就是說，職業病的賠償必須納入工傷保險范疇，從程序上來說，認定為職業病后還需要經過工傷認定及勞動能力鑒定的環節。

　　“根據《工傷保險條例》和《工傷認定辦法》，勞動者鑒定為職業病后，想拿到用人單位的賠償，還需要三步，第一步是工傷認定，第二步是勞動能力喪失的傷殘鑒定，第三步是勞動仲裁。而且這三步是依次進行，不可并行的。”陜西律師農民工維權工作總站律師孫蓉說。

　　關于領取到工傷認定書的過程，北京義聯勞動法援助與研究中心職業病調研報告顯示，57.8%的患者需要經過30天以上的等待，調查中最長的達到1461天，此后，51.8%的患者又要經過30天以上的等待，才能獲得勞動能力鑒定結論。

　　該調研報告也提到，在和工傷系統銜接時，還有可能出現因為時效問題，導致職業病患者無法被認定為工傷的情況。由于工傷認定必須在職業病診斷作出的一年內進行，而一些患者如果因為不知情或者因為治療的原因未能及時申請工傷認定，則很有可能因為過期而不被受理。

　　漏洞五：病患者獲賠低

　　雖然經過了漫長的道路，但是職業病患者獲賠的情況卻并不那么令人樂觀。

　　根據北京義聯勞動法援助與研究中心職業病調研報告，37.8%的職業病患者沒有獲得任何形式的賠償。而獲得一次性賠償的患者，平均每人領取到的賠償也只有90742元。領取了一次性賠償的患者中的78%表示，這些賠償無法保障其后續的醫療和生活，47.5%表示這些賠償最多只能維持兩年以內的醫療和生活。

　　由于職業病工傷賠償程序非常復雜，很多檢查出職業病癥狀的的勞動者在職業病診斷這一步走不通后，會在律師的建議下，暫時拋棄工傷賠償的途徑，選擇民事侵權賠償。

　　重慶律協三峽庫區農民工維權中心律師景建國告訴《方圓》記者，“選擇民事侵權賠償的，其持有的理論依據是從侵權責任的角度，認為用人單位沒有盡到安全保護義務，造成了對勞動者人格權的侵害。”但是，他馬上補充，“由于《職業病防治法》第五十二條和《安全生產法》第四十八條的表述中均有一個‘尚’字，即一般認為，勞動者須在依照工傷程序賠償之后，才能再提起民事賠償程序。按照這樣的理解和做法，顯然勞動者還是必須先過職業病診斷這一關，并經歷工傷認定程序。”

　　結果是，民事侵權賠償也無法走通。

尋找法律與醫學的平衡點

　　無論是“防”還是“治”，職業病的漏洞都深重到黑暗，似乎沒有勝利，只有徒勞。

　　如何才能到達光明？

　　在6月26日的十一屆全國人大常委會第二十一次會議上，衛生部部長陳竺向全國人大常委會作法律修改說明時分析，關于用人單位不履行職業病預防義務問題，主要是由于法律執行不嚴格、不到位以及監管體制不順，應當通過加大執法力度、嚴格依法監管加以解決。

　　同時，2010年10月8日中央編辦公布了《關于職業衛生監管部門職責分工的通知》，明確了國家一級的職業衛生監管體制，監管體制問題正在逐步解決；關于職業病待遇問題，2010年12月20日，國務院修訂了《工傷保險條例》，職業病病人可以享受的待遇得到進一步提高，2011年1月12日，國務院常務會議又專門研究了“老工傷”問題，明確分階段將“老工傷”納入工傷保險統籌管理。

　　至此，職業病預防、待遇問題都有了比較完善的制度性安排；而職業病診斷問題則凸顯為職業病防治工作相對薄弱的環節。

　　職業病是“職業”與“病”的結合，“職業”代表了該患者所處的勞動法律關系，而“病”則指的是法定職業病的10大類115種。所以，“《職業病防治法》的特點是醫學和法律的結合，它不是單純的法律問題或者醫學問題。”中國人民大學法學院教授黎建飛向《方圓》記者分析道。

　　對于診斷制度的修改，黎建飛認為，“勞動者既不能隨便找個醫院驗出自己是塵肺，就認定為職業病，但用人單位也不能拒不提供材料弄得勞動者‘開胸驗肺’，要找到這兩者之間的平衡點。”

　　只是，這個平衡點的尋找并不容易。

　　本次修法的最大亮點莫過于第四十八條至第五十條——關于職業病診斷、鑒定所需要的有關職業衛生和健康監護等資料的提供。

　　修正案草案規定，用人單位應當如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業病危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料；同時還增設了用人單位隱瞞、毀損或不提供職業病診斷、鑒定所需資料的法律責任。

　　此外，修正案草案增加規定，在職業病診斷、鑒定過程中，用人單位不提供工作場所職業病危害因素檢測結果等資料的，職業病診斷機構應結合勞動者的臨床表現、輔助檢查結果和勞動者的職業史、職業病危害接觸史，并參考勞動者的自述等，作出職業病診斷鑒定結論。

　　對于這些修改，北京義聯勞動法援助與研究中心主任黃樂平認為，“它使職業病勞動者的診斷之路得以明確，將便利其獲得診斷證明書。”

　　但是，在醫生眼里，這樣的規定卻是在強迫診斷鑒定機構讓步。

　　北京市朝陽醫院職業病與中毒醫學科主任醫師、中華預防醫學會職業病專業委員會委員郝鳳桐接受《方圓》記者采訪時說，“《職業病防治法》明確規定，用人單位應當如實提供勞動者職業史、職業病危害接觸史等資料，提供診斷相關材料本是用人單位的責任，為什么要強迫診療機構讓步？在沒有單位提供材料的情況下診斷，這不干擾了醫生的診斷嗎？”

　　“我們也不是說患者不提供單位職業材料，就不給診斷。要是有政府部門提供證明，哪怕是司法部門提供的相關證明替代也行。就以我們一位患者的診斷為例，他的單位是小煤礦，現在關閉了，但他通過打官司，取得了法院給的判決書，證明他在那個煤礦工作過。這些也是可以作為參考依據的。”郝鳳桐說。

　　對于這三個條文，律師孫蓉也有自己的擔心，“用人單位自主出具勞動者的職業史和職業病危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料是否能反映勞動者真實的工作情況，能否作為職業病診斷、鑒定的依據？修改后的第四十八條中所提到的勞動者和有關機構也應當提供與職業病診斷、鑒定有關的資料，當用人單位與勞動者所提交的相關資料有差異時，應當如何衡量？”

潛在病人怎么辦

　　固然，診斷鑒定制度對職業病很重要，但對于以后的病人呢？

　　郝鳳桐說，“我們醫療機構可以使每一個送來的患者得到很好的診斷，但解決不了后面源源不斷的患病人群。要知道塵肺病到了三期是不可逆的，是根治不好的，這些病人本應該在患病早期就能得到控制。”

　　《方圓》記者根據衛生部2005年至2010年職業病衛生工作情況的通報，對近年來新發職業增長率進行總結，發現除了2008年外，自2005年以來，每年我國新發職業病病例數以高速增長，分別為，2006年25.57%，2007年24.10%，2008年降到—3.86%之后，2009年則升至31.89%，而2010年則達到50.26%。

　　增長速度之快令人措手不及。因此，郝鳳桐認為，《職業病防治法》要解決的是中國職業病高發現狀，而不是僅僅規范診斷這一個領域。“預防為主的思想很重要，如果把精力都投入到診斷上，還不如把關口前移，多控制患病的源頭。”郝鳳桐說。

　　孫樹菡在“職業病防治法”的“防”上也提出，用人單位需要加強對勞動者工作場所的保護，提供必要的保護工具和條件，進行安全教育，而勞動者則要提高自我保護意識，明確用人單位關于職業病防護的義務，另外還需要加強法制宣傳，畢竟許多勞動者并不知道職業病防治法，得了病他們也不知道該怎么辦。

　　但是，“像塵肺，明明我們有那么多防護措施、國家也有安全標準，為什么還照樣發生？”孫樹菡也曾在工廠、企業工作過，看到這些職業病后她非常心痛。

難解多頭監管的弊端

　　對于職業病防治目前存在的最大問題，郝鳳桐直言，“問題在于政府多頭監管，執法主體不明確。職業病防治涉及到衛生醫療機構、安監部門和人保部門，衛生部門有專業的隊伍，但沒有相關職能，而安監部門卻相反。各部門在職業病防治法的執行上做不到無縫銜接，缺少執法的平臺。我們現在連一份完整的全國各地安監部門聯系方式都沒有。”

　　“有時候，部門間存在免責的心理，認為這事情不歸他們管，推給別的部門，造成一些無人監管的灰色地帶。”郝鳳桐感慨。而這也是參加了十幾年職業病相關立法工作的孫樹菡感受最深的。

　　本次草案對職業衛生監督制度，由原來的“國務院衛生行政部門統一負責全國職業病防治的監督管理工作。國務院有關部門在各自的職責范圍內負責職業病防治的有關監督管理工作。”修改為，“國務院安全生產監督管理部門、衛生行政部門、人力資源社會保障部門依照本法和國務院確定的職責，負責全國職業病防治的監督管理工作。”

　　但黃樂平認為，“將國家安監總局納入了監管主體，但是幾個部委之間的分工還是沒有從法律層面上得到解決。尤其是在地方上的職業衛生監管部門，這個草案只模糊地規定為‘負責工作場所職業衛生監督管理的部門’。但這究竟是地方安監部門，還是衛生監督所？”