注冊商標的條件

      注冊商標的積極條件是指獲準注冊的商標應具備的條件。與前述消極條件相反，積極條件是要求商標應當具備法定的構成要素和能夠區別其他經營者同類商品或服務的顯著特征。關于商標應當具備的構成要素在前面商標概述一章已經論述，這里主要討論商標應具備的顯著特征和可識別性。

  　商標的顯著特征是指其獨特性。商標是區別商品的標志，無論是用文字商標、圖形商標、組合商標，還是立體商標都必須具有顯著特征，使之成為區別他人同類商品的明顯標志。商標的獨特性和可識別性是相互聯系的，商標的特征越明顯越具有自己的特點，其區別作用就越大，也就越便于人們識別。

      現行《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商標與他人的商品區別開的可視性標志，……均可作為商標申請注冊。”第9條規定： ‘‘申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”上述法律條文從不同角度規定了申請注冊的商標應具備的特征。可見，申請注冊的商標具有可識別性和顯著特征是法定的積極條件。

      TRIPs第15條規定：“任何標志或標志的組合，只要它們具有將一個企業的商品或服務與另一個企業的商品或服務區別開來的特性，就可以作為商標獲得注冊。”強調的也是商標的可識別性。商標的顯著特征和可識別性是相互聯系的，要具有可識別性，商標就應具有自己的個性(即獨特性)，越有個性的商標就越具有識別性和顯著特征。反過來講，商標特征越顯著、越具有自己的個性，它的區別作用就越大，也就越便于人們識別。

      對于商標應具有的顯著特征和可識別性可以從商標自身是否具有顯著性和是否與他人的商標混同兩個方面去判斷。

       一、商標的顯著性

      商標的顯著性，在于商標是否是新創的，是否具有個性。具有個性的、新創的商標無疑是具有顯著特征的。商標應有顯著特征，以便于區別要從商標本身的文字、圖形等構成要素諸方面進行綜合考察。過于簡單的圖形、線條、或過于復雜的圖案、普通數字，一般的日常生活用語或廣告宣傳用語，商品的通用名稱，商品的包裝、裝潢、容器等一般被認為不具有顯著特征。

      例如，以一條弧線為標志申請注冊在第3類、第9類、第18類、第24類、第25類、第28類的化妝品等商品上，就被以缺乏顯著性，不易被消費者識別為由不予核準注冊；而另一例以松柏、花草、太陽、仙鶴、流水、山石為背景圖案，以“松鶴迎春”為名稱的組合商標要求注冊在某日用品上，同樣未被核準注冊，其理由則是因“松鶴迎春”為民間約定俗成的吉祥用語，常使用于日常生活用品上，圖案作為裝飾性圖案也常使用在日常生活用品上，該商標無論從文字、圖形均不具有顯著特征，不具備識別作用。

      要求商標具有顯著特征，目的在于使消費者通過商標識別商品的來源，有的商標即使其構成要素缺乏顯著特征，但由于商標的長期使用已具備了識別作用，同樣可以取得注冊，應予以保護，例如，將三角、半圓這樣一些再簡單不過的圖形與某一特定商品相聯系并反復使用，使其具備了識別作用，同樣應當給予保護。再如，用于運動服裝、運動鞋上的馳譽世界的“NIKE”商標，其信筆一揮的圖案，單從構成要素上看，簡單的幾無識別性可言，但也就是這再簡單不過的一筆卻具有了最為強烈的識別作用。所以商標的顯著特征更要從商標是否已實際使用，是否已形成了與某一商品的特定聯系的角度去判斷、認定。   

      美國法院依據商標的顯著性程度將商標排列為：創新性商標、暗示性商標、描述性商標、分類的商標。其中，創新性商標、暗示性商標被認為是具有內在的顯著性的商標，描述性商標不具有內在的顯著性，但經過長期的使用獲得了第二含義，則也被認為具有顯著性，這三類商標都可以申請注冊。而分類的商標是商品的通用標志，不具有顯著性也不能通過使用獲得顯著性，所以不予注冊。

      就我國商標的使用情況而言，可依商標的顯著性將商標分為這樣幾類：創新性商標、暗示性商標、描述性商標、借用商標。

      (一)創新性面標

  　  創新性商標是為使用于某一商品而獨創的，它不僅本身不對其標志的商品或服務作任何描述，不傳遞任何有關商品服務的信息，更重要的是商標所使用的文字、圖形也不代表其他任何事物，不發揮任何其他功能。因此當它一旦用于某一商品，就成為了某一商品的特定標志。例如，馳名世界的“SONY”、“KODA”K、 “EXXON”，這些商標除了用做標志其商品外，不具有其他任何含義，因此它們具有最強的識別性。這類商標在我國風毛麟角。

      (二)暗示性商標

      暗示性商標是間接的描述或影射它所表明的商品或服務，雖有一定的描述性。但區別性是主要的，如中國國際航空公司抽象的鳳凰造型商標，就影射了飛翔、吉祥、美好的含義；又如，用于飯店服務的“香格里拉”商標，就暗示了世外桃源的含義；再如，電腦上使用的“聯想”商標，就暗示了電腦特有的功能。這類商標的所有人將原本與商品或服務不具聯系的寓意巧妙地賦予了自己_韻商品或服務，建立起很強的識別性和顯著性。這類商標在我國有一定的數量，但仍屬少數。

      (三)描述性商標

      與暗示性商標不同，描述性商標直接描述了商品的某一特性、傳遞著有關商品或服務的信息。可分為以下幾種情形：(1)描述其標志的商品或服務的特點，如用于白酒的“五糧液”商標，直接表明釀造白酒使用了五種糧食的特點；(2)描述商品或服務的質量、功能的特點，如用于護膚品、牙膏等日化產品的‘美加凈’’商標；(3)描述商品或服務的地理來源，如“茅臺”等酒類商標；(4)用人名命名的商標，如用于運動服裝的“李寧”商標。這類商標通過使用是可以獲得較強的識別性，取得顯著特征。過去，我國商標法一直將直接表示商品質量、主要原料、功能、用途等特征的標志作為注冊商標的禁止條件規定在禁用條款當中，所以一些使用這類標志的商標不得不采用以同音、諧音字替代的方法以求獲得注冊，如用于小兒感冒藥的“護彤”就是為了避“護童”直白之嫌。但由于這類商標有實際使用的要求，有的還取得了注冊。法律規定與實踐的矛盾長期困擾著商標主管機關。2001年修改后的商標法解決了這一問題，明確規定經過使用取得顯著特征，并便于識別的可以作為商標注冊。   

       (四)借用商標

      借用商標在我國使用最為普遍，它將與商品或服務毫無任何關系的指代其他特定事物的詞匯借用到自己的商品或服務作為商標來使用，它既無暗示性商標的含蓄、隱喻，亦無描述性商標與商品的聯系，如以“長城”、  “長江”、“熊貓”、“牡丹”等作為商標的商品就各有數十種。如果不是通過長時間的使用和廣告宣傳，很難將其與特定的商品聯系起來，當然通過使用，還是可以具有識別性的，甚至很強的識別性，如“熊貓”牌電視機、“長城”牌電腦。但由于這類商標所使用的是公有領域的“財富”，缺乏自己的獨創性、不具有顯著特征，因而終究是弱商標，它即使成了馳名商標，也無法像“SONY”等獨創性商標那樣可以阻止他人在非同類商品上使用與其相同或近似的商標。

      二、商標不得與他人的商標混同

      混同是指商標與他人的商標相同或者近似兩種情形。一般來講，前述的獨創性商標是不會與他人的商標混同的，而暗示性商標、描述性商標，尤其是借義商標往往會與他人的商標相混同，申請注冊的商標與他人的注冊商標混同的，不能獲準注冊，而徑行在相同或類似的商品上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標，則會構成侵權。

      商標相同是指使用在同一種商品或者類似商品上的商標的文字、圖形完全一樣或商標名稱讀音完全相同。商標相同消費者就難以區別不同經營者的商品或服務。

      商標近似是指使用在同一種商品或者類似商品上的商標的文字、圖形或名稱讀音基本相同。雖然存在著差別，但差別并不明顯，足以使消費者誤認誤購。例如，有人將“姓啥啥”申請指定使用在第30類的冰激凌、冰棍上，就與杭州娃哈哈集團已注冊的指定使用在第30類的冰制品上的“娃哈哈”商標近似。“姓啥啥”與“娃哈哈”兩商標雖然文字不同讀音不同，但字形極為相似。“姓啥啥”只是將“娃哈哈”的每一個字稍作改動，刻意將其“姓啥啥”與“娃哈哈”靠攏，利用消費者對娃哈哈商標的信任，使消費者產生誤認，